domingo, 27 de septiembre de 2020

¡SALVEMOS NUESTROS RIOS! - 12

¿Cuál es la base legal que protege nuestros ríos?

         Básicamente son tres normas legales:

1.- LEY N° 28611, LEY GENERAL DEL AMBIENTE. (Publicada el 15 / 10 / 2005)

Cabe señalar que esta Ley fue la que derogó el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 613, del 08 de setiembre del 1990. Es la que actualmente regula el marco legal para la gestión ambiental nacional. En ella se establecen los principios y normas básicas para asegurar el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, así como el cumplimiento del deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el medio ambiente y sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la población y lograr el desarrollo sostenible del país.

Para los fines del presente trabajo trascribiremos los artículos I, III y IV de su Título Preliminar señalan expresamente:

Artículo I.- Del derecho y deber fundamental.

Toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.

Artículo III.- Del derecho a la participación en la gestión ambiental.

Toda persona tiene el derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de la gestión ambiental.

Artículo IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental

Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.

Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.”

            En el artículo IX del mismo Título Preliminar, la Ley General del Medio Ambiente, entre otros, establece el principio de responsabilidad ambiental en los siguientes claros y precisos términos:

Artículo IX.- Del principio de responsabilidad ambiental.

El causante de la degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.”

De otra parte en su artículo 5° esta ley señala expresamente lo siguiente:

Artículo 5.- Del Patrimonio de la Nación.

Los recursos naturales constituyen Patrimonio de la Nación. Su protección y conservación pueden ser invocadas como causa de necesidad pública, conforme a ley.”.

 Siendo esto así, habrá que preguntarse qué significa “Patrimonio de  la Nación”,  a grosso modo significa “Aquello que nos pertenece a todos” y si ese “aquello” está en el Perú nos pertenece a todos los peruanos.

Y nos pertenece a todos, porque cada país o nación tiene una herencia ancestral, material e inmaterial, dejada por sus antepasados que lo identifica y lo distingue de otros países. Este patrimonio nacional puede ser natural, histórico o cultural y debe ser conservado y legado a las próximas generaciones, pues si es destruido habrá desaparecido para siempre. 

Cabe señala que ciertos aspectos de nuestro patrimonio nacional forman parte del patrimonio natural, cultural e histórico de la humanidad entera. La Organización de las Naciones Unidas - ONU, ha establecido la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, que  fue adoptada por la conferencia general de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación y la Cultura - UNESCO en su XVII reunión realizada en París el 16 de noviembre de 1972, la misma que ha sido ratificada por 191 países.

Felizmente nosotros los abanquinos y los apurimeños en general, tenemos el privilegio de vivir en un territorio que posee una gran diversidad de vida y recursos naturales que coexisten con una rica variedad cultural y una infinidad de paisajes que de muchos modos modifican y exaltan nuestras existencias. 

            Resulta importante mencionar que en su artículo 46° esta Ley admite la participación ciudadana facultando a toda persona natural o jurídica, en forma individual o colectiva, a “presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior ejecución, seguimiento y control.”  Es decir que dentro de esta Ley todos los ciudadanos peruanos tenemos derecho a participar en la gestión de nuestro medio ambiente.

De otro parte el artículo 59° de ese dispositivo legal señala que en materia ambiental, los gobiernos regionales y gobiernos locales  ejercen sus funciones y atribuciones de conformidad con lo que establecen sus respectivas leyes orgánicas y la Ley General del Medio Ambiente, y para eso los primeros “(…) a través de sus Gerencias de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente, y en coordinación con las Comisiones Ambientales Regionales y la Autoridad Ambiental Nacional, implementan un Sistema Regional de Gestión Ambiental, integrando a las entidades públicas y privadas que desempeñan funciones ambientales o que inciden sobre la calidad del medio ambiente, así como a la sociedad civil, en el ámbito de actuación del gobierno regional”.  (Art. 61°)

Del mismo modo los gobiernos locales: “Deben implementar un Sistema Local de Gestión Ambiental, integrando a las entidades públicas y privadas que desempeñan funciones ambientales o que inciden sobre la calidad del medio ambiente, así como a la sociedad civil, en el ámbito de actuación del gobierno local”.

2.- LEY Nº 29338, LEY DE RECURSOS  HÍDRICOS. (Publicado el 31 / 03 / 2009)

            Este dispositivo legal regula el uso y gestión de los recursos hídricos que comprenden el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados a esta, y tiene por finalidad regular el uso y gestión integrada del agua, la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión, así como en los bienes asociados a esta.

            A continuación transcribiremos los artículos de esta Ley, que serán necesarios tener en cuenta para los fines del presente trabajo, veamos

Artículo 1.- El agua

El agua es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y la seguridad de la Nación.

Artículo 2.- Dominio y uso público sobre el agua

El agua constituye patrimonio de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible.[1] Es un bien de uso público y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad privada sobre el agua.

            Si tomamos en cuenta que la definición de Nación es el conjunto de personas de un mismo origen étnico que comparten vínculos históricos, culturales, religiosos, etc., tienen conciencia de pertenecer a un mismo pueblo o comunidad, y generalmente hablan el mismo idioma y comparten un territorio, por ejemplo: "la nación quechua". Pero si este concepto lo llevamos a una definición más amplia está sería una comunidad social con una organización política común y un territorio y órganos de gobierno propios, que es soberana e independiente políticamente de otras comunidades, por ejemplo “la nación peruana”.

            Entonces cuando la Ley señala que “El agua constituye Patrimonio de la Nación”, nos está diciendo que el agua nos pertenece a todos los peruanos y por tanto todos tenemos derecho a usarla bajo las condiciones que señala la Ley, pero que del mismo modo también tenemos el deber de  conservarla y protegerla,

            Cuando esta Ley nos dice: “El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible”, ¿qué quiere decirnos?:

Inalienable.- Cuando en Derecho, se habla de inalienable es cuando algo no se puede enajenar, es decir, no puede ser transmitido, ni cedido, ni vendido, ya sea porque como en el presente caso, existen impedimentos legales para hacerlo o bien porque se presentan obstáculos de índole natural que tampoco avalarían su venta.

Imprescriptible.- En términos simples, cuando expresamente la Ley nos señala que algo imprescriptible es porque no se puede ganar derechos por el paso del tiempo, en este caso el derecho de propiedad.

Analicemos este punto. Según el Código Procesal Civil, vía el proceso judicial de Prescripción Adquisitiva de Dominio o según el Decreto Legislativo N° 1089 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 032-2008-VIVINDA, vía el procedimiento de prescripción administrativa de dominio, una persona natural o jurídica puede ganar el derecho de propiedad sobre un bien rustico cuando ha mantenido su posesión en forma directa, permanente, pacífica y pública por más de cinco (05) años, es decir que, en el ámbito de  Derecho la prescripción genera un efecto de consolidación de una situación de hecho, permitiendo la adquisición de una cosa ajena o la extinción de un derecho.

Pero cuando la Ley expresamente señala que el dominio sobre el agua es imprescriptible (Art. 2° de la Ley de Recursos Hídricos), nos está diciendo que nadie puede ganar derechos de propiedad por el paso de tiempo, sobre este vital elemento fluyendo en su estado natural, ni sobre sus bienes asociados (cauces, riberas o fajas marginales y otros), ni  en 10, 100 o 1000 años, porque es un imposible jurídico.

Artículo 3.- Declaratoria de interés nacional y necesidad pública

Declárase de interés nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos hídricos con el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas y los acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como asegurar su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar la satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones.”

            Para los mismos fines de este trabajo, también será necesario señalar los siguientes artículos:

Artículo 5.- El agua comprendida en la Ley

El agua cuya regulación es materia de la presente Ley comprende lo siguiente:

1.    La de los ríos y sus afluentes, desde su origen natural;

2.    la que discurre por cauces artificiales;

3.    la acumulada en forma natural o artificial;

4.    la que se encuentra en las ensenadas y esteros;

5.    la que se encuentra en los humedales y manglares;

6.    la que se encuentra en los manantiales;

7.    la de los nevados y glaciares;

8.    la residual;

9.    la subterránea;

10. la de origen minero medicinal;

11. la geotermal;

12. la atmosférica; y

13. la proveniente de la desalación.

Esto quiere decir que el agua en todos sus estados: solido, líquido y gaseoso en incluso hasta el agua que usamos en nuestros baños (aguas servidas) es Patrimonio de la Nación.

Artículo 6.- Bienes asociados al agua

Son bienes asociados al agua los siguientes:

1. Bienes naturales:

a.    La extensión comprendida entre la baja y la alta marea, más una franja paralela a la línea de la alta marea en la extensión que determine la autoridad competente;

b.    los cauces o álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua, incluyendo las playas, barriales, restingas y bajiales, en el caso de la amazonía, así como la vegetación de protección;

c.    los materiales que acarrea y deposita el agua en los cauces;

d.    las áreas ocupadas por los nevados y los glaciares;

e.    los estratos o depósitos por donde corre o se encuentra el agua subterránea;

f.     las islas existentes y las que se formen en los mares, lagos, lagunas o esteros o en los ríos, siempre que no procedan de una bifurcación del curso del agua al cruzar las tierras de particulares;

g.    los terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de agua;

h.    la vegetación ribereña y de las cabeceras de cuenca;

i.      las fajas marginales a que se refiere esta Ley;[2] y

j.      otros que señale la Ley.

2. Bienes artificiales:

Los bienes usados para:

a.    La captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, medición, control y uso del agua;

b.    el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización del recurso;

c.    la recarga artificial de acuíferos;

d.    el encauzamiento de ríos y defensa contra inundaciones;

e.    la protección de los bienes que integran el dominio público hidráulico; y

f.     los caminos de vigilancia y mantenimiento que sirven para el uso del agua con arreglo a ley.

Artículo 7.- Bienes de dominio público hidráulico

Constituyen bienes de dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente Ley, el agua enunciada en el artículo 5 y los bienes naturales asociados a esta señalados en el numeral 1 del artículo 6. Toda intervención de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso primario del agua y las referentes a la navegación.

Artículo 8.- Bienes artificiales de propiedad del Estado asociados al agua

Son de propiedad del Estado los bienes artificiales asociados al agua, ejecutados con fondos públicos.”

3.- DECRETO SUPREMO N° 001-2010-AG, REGLAMENTO DE LA LEY DE RECURSOS HÍDRICOS. (Publicado el 24 / 03 / 2010)

            Este instrumento legal tiene por objeto regular el uso y gestión de los recursos hídricos que como señala la Ley comprenden al agua continental: superficial y subterránea, y los bienes asociados a ésta, asimismo regula también la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión.

Este Reglamento es de aplicación obligatoria en todas las entidades del sector público nacional, regional y local que ejercen competencias, atribuciones y funciones respecto a la gestión y administración de recursos hídricos continentales superficiales y subterráneos; y, a toda persona natural o jurídica de derecho privado, que interviene en dicha gestión.

Para los fines de proteger nuestros ríos abanquinos será necesario remitirnos al concepto jurídico que tiene este norma reglamentaria para las riberas y fajas marginales, y para ellos debemos transcribir lo siguientes artículos:

Artículo 108.- Cauces o álveos

Para efectos de la Ley, los cauces o álveos son el continente de las aguas durante sus máximas crecientes.

Artículo 109.- Cauces inactivos

Los cauces que han quedado inactivos por variación del curso de las aguas, continúan siendo de dominio del Estado, y no podrán ser usados para fines de asentamientos humanos o agrícolas.

Artículo 110.- Reparación de daño por desvío del cauce

110.1 Cuando los flujos o corrientes de los cauces naturales o artificiales desvíen su curso por acción del hombre causando daños, la reparación será por cuenta del autor del hecho.

110.2 La Autoridad Nacional del Agua al tomar conocimiento de la desviación no autorizada del curso del agua por acción de una persona natural o jurídica, se constituirá al lugar para verificar y evaluar los hechos y los daños ocasionados así como para dictar las disposiciones de la restitución inmediata e inicio del procedimiento sancionador.

Artículo 111.- Riberas

Las riberas son las áreas de los ríos, arroyos, torrentes, lagos, lagunas, comprendidas entre el nivel mínimo de sus aguas y el que éste alcance en sus mayores avenidas o crecientes ordinarias.

Artículo 112.- Criterios para la delimitación de las riberas

La delimitación de las riberas se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:

a.    Nivel medio de las aguas, tomando para tal efecto períodos máximos de información disponible.

b.    Promedio de máximas avenidas o crecientes ordinarias que se determina considerando todas las alturas de aguas que sobrepasen el nivel medio señalado en el literal anterior.

Artículo 113.- Fajas Marginales

113.1 Las fajas marginales son bienes de dominio público hidráulico[3]. Están conformadas por las áreas inmediatas superiores a las riberas de las fuentes de agua, naturales o artificiales.

113.2 Las dimensiones en una o ambas márgenes de un cuerpo de agua son fijadas por la Autoridad Administrativa del Agua, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento, respetando los usos y costumbres establecidos.

            ¿Qué es un bien de dominio público?, para conocer mejor este concepto jurídico nos remitiremos a la definición que señala el literal a) del inciso 2.2 del artículo 2°del Reglamento del TUO de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales,  aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA, que a letra dice:

“(…) a) Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme a ley”.

En buena cuenta, los bienes de dominio público son aquellos que están destinados al uso público, o que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio público, los que se encuentran afectados en uso[4] a alguna entidad pública, o cuya concesión compete al Estado.

Artículo 114.- Criterios para la delimitación de la faja marginal

La delimitación de la faja marginal se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:

a.    La magnitud e importancia de las estructuras hidráulicas de las presas, reservorios, embalses, canales de derivación, entre otros.

b.    El espacio necesario para la construcción, conservación y protección de las defensas ribereñas y de los cauces.

c.    El espacio necesario para los usos públicos que se requieran.

d.    La máxima crecida o avenida de los ríos, lagos, lagunas y otras fuentes naturales de agua. No se considerarán las máximas crecidas registradas por causas de eventos excepcionales.

Para ilustrar mejor los conceptos de cauce, ribera y faja marginal, recurriremos al siguiente gráfico:

            Como podemos observar en este gráfico, los propietarios de predios adyacentes al río, no lo son hasta sus orillas, sino tan solamente después de las Fajas Marginales, toda vez que este es un bien  de dominio público, es decir de propiedad del Estado, y por eso son inalienables e imprescriptibles. 

De modo cuando una persona natural o jurídica pretenda sanear judicial (Código Procesal Civil) o administrativamente (Decreto Legislativo N° 1089 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 032-2008-VIVINDA) sus posesiones vecinas a un río, deberán notificarse a la Autoridad Nacional del Agua – ANA, por ser quién ejerce la rectoría técnica - normativa y establece los procedimientos para la gestión integrada, sostenible y multisectorial de los recursos hídricos en beneficio de los usuarios de agua y población en general, de manera oportuna y eficaz y por ser el representante legal de Estado en esa colindancia y por tratarse de una Faja Marginal.

Artículo 115.- Actividades prohibidas en las fajas marginales

115.1 Está prohibido el uso de las fajas marginales para fines de asentamiento humano, agrícola u otra actividad que las afecte. La Autoridad Nacional del Agua en coordinación con los gobiernos locales y Defensa Civil promoverán mecanismos de reubicación de poblaciones asentadas en fajas marginales.

115.2 La Autoridad Administrativa del Agua autoriza la ejecución de obras de defensa ribereña y la utilización de materiales ubicados en las fajas marginales necesarios para tal fin.

            Este inciso nos dice que nadie puede construir sus viviendas, ni dedicarla a cultivo o para la realización de otra actividad, por ejemplo un establo dentro de las fajas marginales, porque estas deben ser libres.

Artículo 116.- Fajas marginales en cauces artificiales

Los estudios de las obras de infraestructura hidráulica mayor definirán las dimensiones de las fajas marginales correspondientes, las mismas que serán habilitadas en la etapa constructiva del proyecto.

Artículo 117.- De la señalización de los linderos de la faja marginal

La señalización en el lugar de los linderos de la faja marginal, previamente fijados por la Autoridad Administrativa del Agua, se efectuará mediante el empleo de hitos u otras señalizaciones.

Artículo 118.- De los programas de mantenimiento de la faja marginal

La Autoridad Administrativa del Agua, en coordinación con el Ministerio de Agricultura, gobiernos regionales, gobiernos locales y organizaciones de usuarios de agua promoverá el desarrollo de programas y proyectos de forestación en las fajas marginales para su protección de la acción erosiva de las aguas.

Artículo 119.- Reservas para fines de defensa nacional

A iniciativa del Ministerio de Defensa y con la opinión de la Autoridad Nacional del Agua, mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros se determinarán las fajas marginales a reservarse para fines de defensa nacional.

Artículo 120.- Del régimen de propiedad de terrenos aledaños a las riberas

120.1 En las propiedades adyacentes a las riberas, se mantendrá libre una faja marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos, según corresponda.

120.2 En todos estos casos no habrá lugar a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren de ellas, quedan obligados, conforme con el derecho común, a indemnizar los daños que causaren, tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras hidráulicas.

            En este artículo la Ley nos dice que, si en nuestros títulos de propiedad rezan que el predio colindan con las riberas de los ríos, la Autoridad Administrativa del Agua deberá delimitar la faja marginal necesaria para la protección de propio río, el uso de primario del agua por ejemplo para el consumo del ganado, el libre tránsito, la pesca, etc.  Como consecuencia de ello ninguna persona natural o jurídica (Empresas o Comunidades Campesinas, etc.), pueden suponer que son dueños de las fajas marginales porque estás son Patrimonio de la Nación, es decir que pertenecen a todos los peruanos.

Lo que quiere decir que el ejercicio de la propiedad y de los demás derechos reales dentro de las riberas y las fajas marginales se encuentran condicionadas a los mandatos de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos en función de que en el Perú, la gestión de los recursos hídricos ha sido declarado de interés nacional y necesidad pública.

De otra parte corresponde aclarar que este condicionamiento legal sobre las propiedades que colindan con los ríos no es novedoso, pues se encuentra vigente desde la fecha de promulgación del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, que fue el día 24 de julio de 1969, es decir hace más de 50 años.

Artículo 121.- Pérdida de la propiedad de terrenos adyacentes a fajas marginales

Cuando las aguas, por causas propias de la naturaleza, arrancan una porción considerable y reconocible de un terreno colindante con la faja marginal, el propietario perderá su derecho de propiedad, si dentro de los siguientes dos años de ocurrido el evento no inicia las acciones necesarias para su recuperación. En este caso pasa a formar parte del dominio público hidráulico.

Artículo 122.- Del aislamiento de un predio por un nuevo cauce

Cuando un nuevo cauce deje aislado o separados terrenos de un predio o éstos fueran inundados con motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos continuarán perteneciendo a su propietario, cuando éstas se retiren.”













[1] El subrayado es nuestro.

[2] Por el principio jurídico de Accesorium sequitur principale, “lo accesorio corre la suerte del principal”, es decir que las cosas accesorias que dependan de las principales correrán, material, ideal o jurídicamente la suerte de la cosa principal. En este sentido las riberas y fajas marginales son igual de inalienables e imprescriptibles que el dominio sobre el agua (Art. 2° de la Ley N° 29338, Ley de Recursos  Hídricos.

[3] El subrayado es nuestro.

[4] Artículo 97° del Decreto Supremo 007-2008-VIVIENDA.-

De la definición de Afectación en Uso:

Por la afectación en uso solo se otorga el derecho de usar a título gratuito un predio a una entidad para que lo destine al uso o servicio público y excepcionalmente para fines de interés y desarrollo social. Las condiciones específicas de la afectación en uso serán establecidas en la Resolución que la aprueba o en sus anexos, de ser el caso.

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