¿Cuál es la base legal que protege nuestros ríos?
Básicamente son tres normas
legales:
1.- LEY N° 28611, LEY GENERAL DEL
AMBIENTE. (Publicada el 15 / 10 / 2005)
Cabe señalar
que esta Ley fue la que derogó el Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 613, del 08 de setiembre del
1990. Es la que actualmente regula el marco legal para la gestión ambiental
nacional. En ella se establecen los principios y normas básicas para asegurar
el efectivo ejercicio del derecho a un ambiente saludable, equilibrado y
adecuado para el pleno desarrollo de la vida, así como el cumplimiento del
deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el medio ambiente
y sus componentes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de la
población y lograr el desarrollo sostenible del país.
Para los fines
del presente trabajo trascribiremos los artículos I, III y IV de su Título
Preliminar señalan expresamente:
“Artículo
I.- Del derecho y deber fundamental.
Toda persona tiene el
derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado
para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva
gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes,
asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y
colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país.
Artículo
III.- Del derecho a la participación en la gestión ambiental.
Toda persona tiene el
derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones,
así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al
ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de
gobierno. El Estado concerta con la sociedad civil las decisiones y acciones de
la gestión ambiental.
Artículo
IV.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental
Toda persona tiene el
derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades
administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus
componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en
forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación
del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
Se puede interponer
acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del
accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera
directamente al accionante o a su familia.”
En
el artículo IX del mismo Título Preliminar, la Ley General del Medio Ambiente,
entre otros, establece el principio de responsabilidad ambiental en los
siguientes claros y precisos términos:
“Artículo
IX.- Del principio de responsabilidad ambiental.
El causante de la
degradación del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o
jurídica, pública o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las
medidas para su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o,
cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en términos ambientales los
daños generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas,
civiles o penales a que hubiera lugar.”
De otra parte
en su artículo 5° esta ley señala expresamente lo siguiente:
“Artículo
5.- Del Patrimonio de la Nación.
Los recursos naturales
constituyen Patrimonio de la Nación. Su protección y conservación pueden ser
invocadas como causa de necesidad pública, conforme a ley.”.
Siendo
esto así, habrá que preguntarse qué significa “Patrimonio de la Nación”,
a grosso modo significa
“Aquello que nos pertenece a todos” y si ese “aquello” está en el Perú nos
pertenece a todos los peruanos.
Y nos
pertenece a todos, porque cada país o nación tiene una herencia ancestral,
material e inmaterial, dejada por sus antepasados que lo identifica y lo
distingue de otros países. Este patrimonio nacional puede ser natural,
histórico o cultural y debe ser conservado y legado a las próximas generaciones,
pues si es destruido habrá desaparecido para siempre.
Cabe señala
que ciertos aspectos de nuestro patrimonio nacional forman parte del patrimonio
natural, cultural e histórico de la humanidad entera. La Organización de las
Naciones Unidas - ONU, ha establecido la Convención sobre la Protección del
Patrimonio Mundial Cultural y Natural, que fue adoptada por la conferencia general de la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación y la Cultura - UNESCO en su XVII
reunión realizada en París el 16 de noviembre de 1972, la misma que ha sido
ratificada por 191 países.
Felizmente nosotros
los abanquinos y los apurimeños en general, tenemos el privilegio de vivir en
un territorio que posee una gran diversidad de vida y recursos naturales que
coexisten con una rica variedad cultural y una infinidad de paisajes que de
muchos modos modifican y exaltan nuestras existencias.
Resulta
importante mencionar que en su artículo 46° esta Ley admite la participación
ciudadana facultando a toda persona natural o jurídica, en forma individual o
colectiva, a “presentar opiniones, posiciones, puntos de vista, observaciones u
aportes, en los procesos de toma de decisiones de la gestión ambiental y en las
políticas y acciones que incidan sobre ella, así como en su posterior
ejecución, seguimiento y control.” Es
decir que dentro de esta Ley todos los ciudadanos peruanos tenemos derecho a
participar en la gestión de nuestro medio ambiente.
De otro parte
el artículo 59° de ese dispositivo legal señala que en materia ambiental, los gobiernos
regionales y gobiernos locales ejercen
sus funciones y atribuciones de conformidad con lo que establecen sus
respectivas leyes orgánicas y la Ley General del Medio Ambiente, y para eso los
primeros “(…) a través de sus Gerencias de Recursos Naturales y Gestión del
Medio Ambiente, y en coordinación con las Comisiones Ambientales Regionales y
la Autoridad Ambiental Nacional, implementan un Sistema Regional de Gestión
Ambiental, integrando a las entidades públicas y privadas que desempeñan
funciones ambientales o que inciden sobre la calidad del medio ambiente, así
como a la sociedad civil, en el ámbito de actuación del gobierno regional”. (Art. 61°)
Del mismo modo
los gobiernos locales: “Deben implementar un Sistema Local de
Gestión Ambiental, integrando a las entidades públicas y privadas que
desempeñan funciones ambientales o que inciden sobre la calidad del medio
ambiente, así como a la sociedad civil, en el ámbito de actuación del gobierno
local”.
2.-
LEY Nº 29338, LEY DE RECURSOS
HÍDRICOS. (Publicado el 31 / 03 / 2009)
Este
dispositivo legal regula el uso y gestión de los recursos hídricos que
comprenden el agua superficial, subterránea, continental y los bienes asociados
a esta, y tiene por finalidad regular el uso y gestión integrada del agua, la
actuación del Estado y los particulares en dicha gestión, así como en los
bienes asociados a esta.
A
continuación transcribiremos los artículos de esta Ley, que serán necesarios
tener en cuenta para los fines del presente trabajo, veamos
“Artículo
1.- El agua
El agua es un recurso natural
renovable, indispensable para la vida, vulnerable y estratégico para el
desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que
la sustentan, y la seguridad de la Nación.
Artículo
2.- Dominio y uso público sobre el agua
El agua constituye patrimonio
de la Nación. El dominio sobre ella es inalienable e imprescriptible. Es un bien de uso público
y su administración solo puede ser otorgada y ejercida en armonía con el bien
común, la protección ambiental y el interés de la Nación. No hay propiedad
privada sobre el agua.
Si
tomamos en cuenta que la definición de Nación es el conjunto de personas de un
mismo origen étnico que comparten vínculos históricos, culturales, religiosos,
etc., tienen conciencia de pertenecer a un mismo pueblo o comunidad, y
generalmente hablan el mismo idioma y comparten un territorio, por ejemplo:
"la nación quechua". Pero si este concepto lo llevamos a una
definición más amplia está sería una comunidad social con una organización
política común y un territorio y órganos de gobierno propios, que es soberana e
independiente políticamente de otras comunidades, por ejemplo “la nación
peruana”.
Entonces
cuando la Ley señala que “El agua constituye Patrimonio de la Nación”, nos está diciendo que el agua nos pertenece
a todos los peruanos y por tanto todos tenemos derecho a usarla bajo las
condiciones que señala la Ley, pero que del mismo modo también tenemos el deber
de conservarla y protegerla,
Cuando esta Ley nos dice: “El dominio sobre ella es inalienable e
imprescriptible”, ¿qué quiere decirnos?:
Inalienable.- Cuando en Derecho, se
habla de inalienable es cuando algo no se puede enajenar, es decir, no puede
ser transmitido, ni cedido, ni vendido, ya sea porque como en el presente caso,
existen impedimentos legales para hacerlo o bien porque se presentan obstáculos
de índole natural que tampoco avalarían su venta.
Imprescriptible.- En términos simples, cuando expresamente la Ley nos señala que
algo imprescriptible es porque no se puede ganar derechos por el paso del
tiempo, en este caso el derecho de propiedad.
Analicemos este punto. Según el Código Procesal Civil, vía el proceso
judicial de Prescripción Adquisitiva de Dominio o según el Decreto Legislativo
N° 1089 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 032-2008-VIVINDA,
vía el procedimiento de prescripción administrativa de dominio, una persona
natural o jurídica puede ganar el derecho de propiedad sobre un bien rustico
cuando ha mantenido su posesión en forma directa, permanente, pacífica y
pública por más de cinco (05) años, es decir que, en el ámbito de Derecho la prescripción genera un efecto de
consolidación de una situación de hecho, permitiendo la adquisición de una cosa
ajena o la extinción de un derecho.
Pero cuando la Ley expresamente señala que el dominio sobre el agua es
imprescriptible (Art. 2° de la Ley de Recursos Hídricos), nos está diciendo que
nadie puede ganar derechos de propiedad por el paso de tiempo, sobre este vital
elemento fluyendo en su estado natural, ni sobre sus bienes asociados (cauces, riberas
o fajas marginales y otros), ni en 10,
100 o 1000 años, porque es un imposible jurídico.
Artículo
3.- Declaratoria de interés nacional y necesidad pública
Declárase de interés
nacional y necesidad pública la gestión integrada de los recursos hídricos con
el propósito de lograr eficiencia y sostenibilidad en el manejo de las cuencas hidrográficas
y los acuíferos para la conservación e incremento del agua, así como asegurar
su calidad fomentando una nueva cultura del agua, para garantizar la
satisfacción de la demanda de las actuales y futuras generaciones.”
Para
los mismos fines de este trabajo, también será necesario señalar los siguientes
artículos:
“Artículo
5.- El agua comprendida en la Ley
El agua cuya regulación
es materia de la presente Ley comprende lo siguiente:
1.
La
de los ríos y sus afluentes, desde su origen natural;
2.
la
que discurre por cauces artificiales;
3.
la
acumulada en forma natural o artificial;
4.
la
que se encuentra en las ensenadas y esteros;
5.
la
que se encuentra en los humedales y manglares;
6.
la
que se encuentra en los manantiales;
7.
la
de los nevados y glaciares;
8.
la
residual;
9.
la
subterránea;
10. la de origen minero medicinal;
11. la geotermal;
12. la atmosférica; y
13. la proveniente de la desalación.
Esto quiere
decir que el agua en todos sus estados: solido, líquido y gaseoso en incluso
hasta el agua que usamos en nuestros baños (aguas servidas) es Patrimonio de la
Nación.
Artículo
6.- Bienes asociados al agua
Son bienes asociados al
agua los siguientes:
1.
Bienes naturales:
a.
La
extensión comprendida entre la baja y la alta marea, más una franja paralela a
la línea de la alta marea en la extensión que determine la autoridad
competente;
b.
los
cauces o álveos, lechos y riberas de los cuerpos de agua, incluyendo las
playas, barriales, restingas y bajiales, en el caso de la amazonía, así como la
vegetación de protección;
c.
los
materiales que acarrea y deposita el agua en los cauces;
d.
las
áreas ocupadas por los nevados y los glaciares;
e.
los
estratos o depósitos por donde corre o se encuentra el agua subterránea;
f.
las
islas existentes y las que se formen en los mares, lagos, lagunas o esteros o
en los ríos, siempre que no procedan de una bifurcación del curso del agua al
cruzar las tierras de particulares;
g.
los
terrenos ganados por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los
ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de agua;
h.
la
vegetación ribereña y de las cabeceras de cuenca;
i.
las fajas marginales a que se refiere esta
Ley; y
j.
otros
que señale la Ley.
2.
Bienes artificiales:
Los bienes usados para:
a.
La
captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción,
medición, control y uso del agua;
b.
el
saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización del recurso;
c.
la
recarga artificial de acuíferos;
d.
el
encauzamiento de ríos y defensa contra inundaciones;
e.
la
protección de los bienes que integran el dominio público hidráulico; y
f.
los
caminos de vigilancia y mantenimiento que sirven para el uso del agua con
arreglo a ley.
Artículo
7.- Bienes de dominio público hidráulico
Constituyen bienes de
dominio público hidráulico, sujetos a las disposiciones de la presente Ley, el agua
enunciada en el artículo 5 y los bienes naturales asociados a esta señalados en
el numeral 1 del artículo 6. Toda intervención de los particulares que afecte o
altere las características de estos bienes debe ser previamente autorizada por
la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso primario del agua y
las referentes a la navegación.
Artículo
8.- Bienes artificiales de propiedad del Estado asociados al agua
Son de propiedad del
Estado los bienes artificiales asociados al agua, ejecutados con fondos
públicos.”
3.- DECRETO SUPREMO N° 001-2010-AG,
REGLAMENTO DE LA LEY DE RECURSOS HÍDRICOS. (Publicado el 24 / 03 / 2010)
Este instrumento
legal tiene por objeto regular el
uso y gestión de los recursos hídricos que como señala la Ley comprenden al
agua continental: superficial y subterránea, y los bienes asociados a ésta,
asimismo regula también la actuación del Estado y los particulares en dicha gestión.
Este
Reglamento es de aplicación obligatoria en todas las entidades del sector
público nacional, regional y local que ejercen competencias, atribuciones y
funciones respecto a la gestión y administración de recursos hídricos
continentales superficiales y subterráneos; y, a toda persona natural o jurídica
de derecho privado, que interviene en dicha gestión.
Para los fines
de proteger nuestros ríos abanquinos será necesario remitirnos al concepto
jurídico que tiene este norma reglamentaria para las riberas y fajas
marginales, y para ellos debemos transcribir lo siguientes artículos:
“Artículo
108.- Cauces o álveos
Para efectos de la Ley,
los cauces o álveos son el continente de las aguas durante sus máximas
crecientes.
Artículo
109.- Cauces inactivos
Los cauces que han
quedado inactivos por variación del curso de las aguas, continúan siendo de
dominio del Estado, y no podrán ser usados para fines de asentamientos humanos o
agrícolas.
Artículo
110.- Reparación de daño por desvío del cauce
110.1 Cuando los flujos o corrientes de
los cauces naturales o artificiales desvíen su curso por acción del hombre
causando daños, la reparación será por cuenta del autor del hecho.
110.2 La Autoridad Nacional del Agua
al tomar conocimiento de la desviación no autorizada del curso del agua por
acción de una persona natural o jurídica, se constituirá al lugar para
verificar y evaluar los hechos y los daños ocasionados así como para dictar las
disposiciones de la restitución inmediata e inicio del procedimiento
sancionador.
Artículo
111.- Riberas
Las riberas son las
áreas de los ríos, arroyos, torrentes, lagos, lagunas, comprendidas entre el
nivel mínimo de sus aguas y el que éste alcance en sus mayores avenidas o crecientes
ordinarias.
Artículo
112.- Criterios para la delimitación de las riberas
La delimitación de las
riberas se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:
a.
Nivel
medio de las aguas, tomando para tal efecto períodos máximos de información
disponible.
b.
Promedio
de máximas avenidas o crecientes ordinarias que se determina considerando todas
las alturas de aguas que sobrepasen el nivel medio señalado en el literal
anterior.
Artículo
113.- Fajas Marginales
113.1 Las fajas marginales son bienes
de dominio público hidráulico. Están conformadas por las
áreas inmediatas superiores a las riberas de las fuentes de agua, naturales o
artificiales.
113.2 Las dimensiones en una o ambas
márgenes de un cuerpo de agua son fijadas por la Autoridad Administrativa del
Agua, de acuerdo con los criterios establecidos en el Reglamento, respetando
los usos y costumbres establecidos.
¿Qué es un bien de dominio público?, para
conocer mejor este concepto jurídico nos remitiremos a la definición que señala
el literal a) del inciso 2.2 del artículo 2°del Reglamento del TUO de la Ley
General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo Nº
007-2008-VIVIENDA, que a letra dice:
“(…) a) Bienes de dominio público: Aquellos bienes estatales, destinados
al uso público como playas, plazas, parques, infraestructura vial, vías
férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y mantenimiento
corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de
cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e
institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes
reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos
penitenciarios, museos, cementerios, puertos, aeropuertos y otros destinados al
cumplimiento de los fines de responsabilidad estatal, o cuya concesión compete
al Estado. Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos,
el Estado ejerce su potestad administrativa, reglamentaria y de tutela conforme
a ley”.
En buena
cuenta, los bienes de dominio público son aquellos que están destinados al uso
público, o que sirven de soporte para la prestación de cualquier servicio
público, los que se encuentran afectados en uso a
alguna entidad pública, o cuya concesión compete al Estado.
Artículo
114.- Criterios para la delimitación de la faja marginal
La delimitación de la
faja marginal se realiza de acuerdo con los siguientes criterios:
a.
La
magnitud e importancia de las estructuras hidráulicas de las presas,
reservorios, embalses, canales de derivación, entre otros.
b. El
espacio necesario para la construcción, conservación y protección de las
defensas ribereñas y de los cauces.
c. El
espacio necesario para los usos públicos que se requieran.
d.
La
máxima crecida o avenida de los ríos, lagos, lagunas y otras fuentes naturales
de agua. No se considerarán las máximas crecidas registradas por causas de
eventos excepcionales.
Para ilustrar
mejor los conceptos de cauce, ribera y faja marginal, recurriremos al siguiente
gráfico:
Como podemos
observar en este gráfico, los propietarios de predios adyacentes al río, no lo
son hasta sus orillas, sino tan solamente después de las Fajas Marginales, toda
vez que este es un bien de dominio
público, es decir de propiedad del Estado, y por eso son inalienables e
imprescriptibles.
De modo cuando
una persona natural o jurídica pretenda sanear judicial (Código Procesal Civil)
o administrativamente (Decreto Legislativo N° 1089 y su Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 032-2008-VIVINDA) sus posesiones vecinas a un río, deberán
notificarse a la Autoridad Nacional del Agua – ANA, por ser quién ejerce la
rectoría técnica - normativa y establece los procedimientos para la gestión
integrada, sostenible y multisectorial de los recursos hídricos en beneficio de
los usuarios de agua y población en general, de manera oportuna y eficaz y por
ser el representante legal de Estado en esa colindancia y por tratarse de una
Faja Marginal.
Artículo
115.- Actividades prohibidas en las fajas marginales
115.1
Está prohibido el uso de las fajas marginales para fines de asentamiento humano,
agrícola u otra actividad que las afecte.
La Autoridad Nacional del Agua en coordinación con los gobiernos locales y
Defensa Civil promoverán mecanismos de reubicación de poblaciones asentadas en
fajas marginales.
115.2 La Autoridad Administrativa del
Agua autoriza la ejecución de obras de defensa ribereña y la utilización de
materiales ubicados en las fajas marginales necesarios para tal fin.
Este inciso nos dice que
nadie puede construir sus viviendas, ni dedicarla a cultivo o para la
realización de otra actividad, por ejemplo un establo dentro de las fajas
marginales, porque estas deben ser libres.
Artículo
116.- Fajas marginales en cauces artificiales
Los estudios de las
obras de infraestructura hidráulica mayor definirán las dimensiones de las
fajas marginales correspondientes, las mismas que serán habilitadas en la etapa
constructiva del proyecto.
Artículo
117.- De la señalización de los linderos de la faja marginal
La señalización en el
lugar de los linderos de la faja marginal, previamente fijados por la Autoridad
Administrativa del Agua, se efectuará mediante el empleo de hitos u otras señalizaciones.
Artículo
118.- De los programas de mantenimiento de la faja marginal
La Autoridad
Administrativa del Agua, en coordinación con el Ministerio de Agricultura,
gobiernos regionales, gobiernos locales y organizaciones de usuarios de agua
promoverá el desarrollo de programas y proyectos de forestación en las fajas marginales
para su protección de la acción erosiva de las aguas.
Artículo
119.- Reservas para fines de defensa nacional
A iniciativa del
Ministerio de Defensa y con la opinión de la Autoridad Nacional del Agua,
mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros
se determinarán las fajas marginales a reservarse para fines de defensa
nacional.
Artículo
120.- Del régimen de propiedad de terrenos aledaños a las riberas
120.1
En las propiedades adyacentes a las riberas, se mantendrá libre una faja
marginal de terreno necesaria para la protección, el uso primario del agua, el
libre tránsito, la pesca, caminos de vigilancia u otros servicios públicos, según
corresponda.
120.2 En todos estos casos no habrá lugar
a indemnización por la servidumbre, pero quienes usaren de ellas, quedan
obligados, conforme con el derecho común, a indemnizar los daños que causaren,
tanto en las propiedades sirvientes como en los cauces públicos o en las obras
hidráulicas.
En este artículo
la Ley nos dice que, si en nuestros títulos de propiedad rezan que el predio
colindan con las riberas de los ríos, la Autoridad Administrativa del Agua
deberá delimitar la faja marginal necesaria para la protección de propio río,
el uso de primario del agua por ejemplo para el consumo del ganado, el libre
tránsito, la pesca, etc. Como
consecuencia de ello ninguna persona natural o jurídica (Empresas o Comunidades
Campesinas, etc.), pueden suponer que son dueños de las fajas marginales porque
estás son Patrimonio de la Nación, es decir que pertenecen a todos los
peruanos.
Lo que quiere
decir que el ejercicio de la propiedad y de los demás derechos reales dentro de
las riberas y las fajas marginales se encuentran condicionadas a los mandatos
de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos en función de que en el Perú, la
gestión de los recursos hídricos ha sido declarado de interés nacional y
necesidad pública.
De otra parte
corresponde aclarar que este condicionamiento legal sobre las propiedades que
colindan con los ríos no es novedoso, pues se encuentra vigente desde la fecha
de promulgación del Decreto Ley N° 17752, Ley General de Aguas, que fue el día 24
de julio de 1969, es decir hace más de 50 años.
Artículo
121.- Pérdida de la propiedad de terrenos adyacentes a fajas marginales
Cuando las aguas, por
causas propias de la naturaleza, arrancan una porción considerable y
reconocible de un terreno colindante con la faja marginal, el propietario
perderá su derecho de propiedad, si dentro de los siguientes dos años de
ocurrido el evento no inicia las acciones necesarias para su recuperación. En este
caso pasa a formar parte del dominio público hidráulico.
Artículo
122.- Del aislamiento de un predio por un nuevo cauce
Cuando un nuevo cauce
deje aislado o separados terrenos de un predio o éstos fueran inundados con
motivo de las crecientes de las aguas, dichos terrenos continuarán perteneciendo
a su propietario, cuando éstas se retiren.”
